Krav til spesifikke materialer kan være i strid med anskaffelsesregelverket

C-424/23 (DYKA Plastics) gjaldt spørsmålet om hvilke krav oppdragsgiver kan sette til materialer i en offentlig anskaffelse.

Saken gjaldt en konkurranse om etablering og utskifting av kloakkrør. Den belgiske oppdragsgiveren (Flavius) hadde i kravspesifikasjonen satt krav om levering av rør av henholdsvis leire (til spillvann) og betong (til regnvann) fordi man mente at disse materialene ga mindre kostnader til vedlikehold og hadde lengre levetid.

DYKA Plastics, som er produsent av kloakkrør, ba oppdragsgiver om å endre kravspesifikasjonen slik at det var mulig å levere andre typer rør, f.eks. rør laget av kunststoff, uten at oppdragsgiver imøtekom dette.

DYKA Plastics tok ut søksmål med påstand om at kravspesifikasjonen var i strid med anskaffelsesregelverket.

EU-domstolen har med dommen fastslått at EU-direktivets artikkel 42 nr. 3, som er nedfelt ­norsk rett i anskaffelsesforskriften § 15-1 (3) og forsyningsforskriften § 11-1 (3), uttømmende regulerer hvordan oppdragsgiver kan oppstille krav i kravspesifikasjonen.

Bestemmelsen angir at oppdragsgiver skal utforme kravspesifikasjoner på en av følgende måter:

1. som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper,
2. ved henvisning til tekniske spesifikasjoner, fortrinnsvis standarder som gjennomfører europeiske standarder, eller dersom dette ikke finnes, nasjonale standarder. Slike henvisninger skal ledsages av uttrykket «eller tilsvarende», eller
3. som en kombinasjon av a og b.

EU-domstolen anser at bestemmelsene er uttømmende med mindre oppdragsgiver kan påberope seg et av unntakene som fremkommer av EU-direktivet 42 nr. 4, som i norsk rett er nedfelt i anskaffelsesforskriften § 15-1 (4) og forsyningsforskriften § 11-1 (4) der oppdragsgiver kan vise til bestemt produkt, prosesser mv. i tilfeller der:

1. det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål, eller
2. det ikke er mulig for oppdragsgiver å beskrive kontraktsgjenstanden tilstrekkelig presist og forståelig innenfor rammene av ytelseskrav, funksjonskrav eller standardarder. Henvisningen skal i slike tilfeller følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Basert på EU-domstolens avgjørelse, må det legges til grunn at unntaket for hva som er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål» skal tolkes snevert og at oppdragsgivere bør ha gode begrunnelser for hvorfor kravet til det spesifikke materialet er helt nødvendig.

Når det gjelder unntaket i bokstav b, er det verdt å merke seg at KOFA blant annet i sak 2013/148 (Fylkesmannen i Troms) har uttalt at det må fremkomme hvilke nærmere egenskaper «tilsvarende» produkt må ha sett i forhold til de navngitte produktene oppdragsgiver oppgir i kravspesifikasjonen. Det må med andre ord spesifiseres hva «tilsvarende» innebærer for det konkrete produktet.

Dommen tilsier at oppdragsgivere må være svært varsomme med å legge føringer for materialvalg i offentlige anskaffelser og at oppdragsgivere heller ikke nødvendigvis kan lene seg på at tillegget «eller tilsvarende» gjør at regelverkets krav til utforming av kravspesifikasjoner er oppfylt.

Oppdragsgiver bør bestrebe seg på å beskrive det underliggende behovet som skal ivaretas og la markedet komme med løsningene. Det er for eksempel mulig at den belgiske oppdragsgiveren i dette tilfellet kunne løst sitt behov ved å stille minstekrav til levetid, samt legge vekt på vedlikeholdskostnader ved tildelingen.

En kravspesifikasjon som er utformet i strid med regelverket vil kunne være en type feil som medfører at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen. En ulovlig utformet kravspesifikasjon kan derfor ha betydelig konsekvenser for oppdragsgiver både med hensyn til fremdrift og kostnader for et prosjekt.